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SOLICITAR MEDIDAS PROVISIONALES URGENTES CUANDO YA EXISTEN MEDIDAS DEFINITIVAS

Es muy probable que el lector que esté repasando estas líneas conozca en un momento inicial el juego procesal que las medidas provisionales nos permiten cuando las circunstancias en un proceso matrimonial así lo requieren. No obstante y en muchas ocasiones, a los abogados ejercientes, se nos presentan supuestos de hecho que la norma no recoge expresamente y en este sentido, el planteamiento jurídico procesal e interpretación de la normativa vigente, es un factor clave para la efectiva llevanza de un asunto  y su buen fin.

Centrándonos ya en las medidas provisionales y sus pormenores, los arts. 771 y 772 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el trámite procesal que hay que seguir para la solicitud, comparecencia y adopción de las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Por el contrario, el art. 773 del mismo cuerpo legal dispone el trámite necesario para solicitar las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, comúnmente conocidas como medidas provisionales simultáneas o coetáneas a la demanda. Los artículos citados giran siempre en torno a la existencia de una futura o simultánea, respectivamente, demanda de nulidad, separación o divorcio. ¿Pero qué ocurre cuando ya existe una sentencia de nulidad, separación o divorcio que fija unas medidas definitivas, y se pretende su modificación? El paso lógico es aplicar los cauces del art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la modificación de medidas definitivas que nos remite directamente al art. 770 de la misma norma que refiere la sustanciación del procedimiento conforme a los trámites del juicio verbal, con las especialidades que allí se contienen.

Sin embargo, se nos puede plantear una circunstancia sobrevenida que haga necesaria la solicitud de medidas provisionales urgentes cuando ya existe una sentencia anterior que fija medidas definitivas. Y es ese precisamente el objeto de esta entrada, analizar si procede o no, y en caso afirmativo, cómo proceder y los artículos que por analogía resultan de aplicación.

Contrariamente a lo que podamos pensar en un primer momento, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo nos plantea la posibilidad de modificación de medidas definitivas mediante la interposición de una demanda, pero no la solicitud de medidas urgentes anterior a la interposición de la misma, y ello precisamente porque los arts. 771, 772 y 773 solo refieren a una demanda de nulidad, separación o divorcio, olvidándose el legislador y con ello creando una laguna jurídica, la posibilidad de interposición de medidas provisionales cuando ya tenemos una sentencia que fija medidas definitivas.

Llegado a este punto, se decidió aplicar análogamente el art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicitar medida provisional urgente consistente en la concesión de la guardia y custodia al padre, previa interposición de demanda, no de nulidad, separación o divorcio –puesto que ya existía sentencia referida a este extremo– si no, de modificación de medidas definitivas. Tras varios trámites procesales en los que no me detendré, si que puedo afirmar que esta vía ha prosperado. El legislador debería tomar nota de ello y actuar en consecuencia, haciendo extensible la solicitud de meritadas medidas no sólo respecto de una demanda de nulidad, separación o divorcio, sino también respecto de medidas definitivas acordadas por sentencia firme.